骗取公共财物产生的税费是否计入贪污数额
从平煤神马建工集团原副总经理孟程案说起
编者按
基本案情：
孟程，男，2000年4月加入中国共产党。曾任平煤神马建工集团有限公司(以下简称“神马建工集团”)郑州分公司经理、神马建工集团副总经理等职务，2023年11月被免职。神马建工集团是中国平煤神马集团下属的大型综合性建筑企业集团，神马建工集团郑州分公司作为神马建工集团分支机构，不具备独立法人资格，经神马建工集团授权以神马建工集团郑州分公司名义对外开展经营活动，所有经营活动需分公司经理签批，所产生的债务经分公司经理审批同意后，可提出申请由神马建工集团负责清偿。
贪污罪。2013年5月至2017年12月，孟程利用担任神马建工集团郑州分公司经理的职务便利，以神马建工集团郑州分公司名义与马某某(神马建工集团郑州分公司原招采部部长，另案处理)实际控制的公司签订虚假购销合同，通过向神马建工集团提出拨款申请的方式，先后3次贪污神马建工集团公共财物398万余元人民币(币种下同)，其中包括虚开发票缴纳的税款27万余元。
受贿罪。2012年至2023年，孟程利用担任神马建工集团郑州分公司经理、神马建工集团副总经理的职务便利，为马某某等3人在建设工程承揽及工程款拨付、材料供货等方面提供帮助，非法收受钱款共计346.5万元。
其中，2012年至2015年，孟程为马某某实际控制的公司在材料供货、材料款支付等方面提供帮助，马某某在获利后向孟程表示，在其需要用钱时一定立即给其安排，孟程表示认可。2015年7月，孟程因购房需要向马某某索要资金，马某某分两次向其转账50万元。
国有公司人员滥用职权罪。孟程作为国有公司管理人员，滥用职权，致使国有公司和国家利益遭受特别重大损失。
2018年3月，神马建工集团中标某安置房项目，由神马建工集团郑州分公司承揽建设。同年11月，考虑到该项目收益问题，时任神马建工集团郑州分公司经理孟程经熟人介绍，在未鉴别何某某(系失信人员)身份资质情况下，与其签署联合经营协议，约定公司收取3%管理费，何某某负责工程建设施工、自负盈亏。联营期间，何某某以资金不足为由多次提出预先拨款请求，孟程明知联营协议规定，神马建工集团郑州分公司收到建设单位拨款后才能向联营方付款且付款额度不得超过建设单位拨款额度，仍不正当行使职权，在未经集体开会研究情况下，擅自决定并签字同意，以神马建工集团郑州分公司的名义向神马建工集团提出申请，对外支付本应由何某某承担的工程款，2019年10月，何某某无法履约，导致联营终止，该项目由神马建工集团郑州分公司接手继续完成。经最终核算，神马建工集团因此遭受直接损失1640余万元。
查处过程：
【立案审查调查】2023年11月6日，经河南省监委驻中国平煤神马集团监察专员办公室与平顶山市监委协商，由平顶山市监委对孟程涉嫌严重职务违法问题立案调查。2023年11月13日，中国平煤神马集团纪委对孟程违纪问题立案审查。同日，经河南省监委批准，由平顶山市监委对其采取留置措施。
【移送审查起诉】2024年2月4日，平顶山市监委将孟程涉嫌贪污罪、受贿罪、国有公司人员滥用职权罪一案移送平顶山市人民检察院审查起诉。平顶山市人民检察院指定平顶山市新华区人民检察院审查起诉。
【处分处理】2024年3月15日，经神马建工集团党委会会议研究，决定给予孟程开除党籍处分；2024年4月28日，经神马建工集团职代会联席会议审议、表决通过，决定解除与孟程的劳动合同。
【提起公诉】2024年4月24日，平顶山市新华区人民检察院以孟程涉嫌贪污罪、受贿罪、国有公司人员滥用职权罪向平顶山市新华区人民法院提起公诉。
【一审判决】2024年9月12日，平顶山市新华区人民法院判决孟程犯贪污罪，判处有期徒刑6年，并处罚金30万元；犯受贿罪，判处有期徒刑7年，并处罚金30万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑4年；决定执行有期徒刑13年，并处罚金60万元。判决现已生效。
虚开发票骗取公共财物产生的税费是否计入贪污数额？
胡艳彬：刑法第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。本案中，孟程作为神马建工集团郑州分公司经理，利用公司所有经营活动和开支都需由经理签批的便利条件，监守自盗，先后3次以签订虚假购销合同、虚开发票的方式，骗取神马建工集团公共财物398万余元的行为系贪污。有观点认为，这398万余元中包含虚开发票产生的税款27万余元，这笔税款已经通过税务机关上缴财政，孟程并没有实际非法占有，不应当计入贪污数额。我们未采纳该观点，理由如下：
第一，从立法本意上讲，贪污罪侵害的法益是职务行为的廉洁性和公共财物的所有权，公共财物遭受的全部损失均应认定为贪污犯罪数额，而不仅限于行为人实际非法占有的财物。该案中，孟程利用职务便利，通过签订虚假购销合同、虚开发票的方式骗取神马建工集团398万余元的行为，实际上是侵害了神马建工集团对398万余元公共财物的所有权，尽管扣除所缴纳的税款后，其本人实际非法占有371万元，但是骗取行为共造成神马建工集团财物损失398万余元，缴纳的税款是单位公共财物损失的一部分。
第二，国家工作人员通过虚开发票方式骗取公共财物，缴纳税款是实施贪污犯罪对公共财物进行非法占有的环节。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，“对于行为人实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额”。参照该条款规定，当犯罪成本所对应的行为附属于犯罪实行行为时，犯罪成本应当计入犯罪数额。孟程在主观上明知虚开发票会产生相应数额税款，并在客观上实施了相应行为，最终导致公司在虚开发票行为中缴纳27万余元税款，该27万余元税款系其犯罪成本，应当计入贪污数额。鉴于该税款已经通过税务机关上缴财政，在涉案财物处理时，无需提出追缴意见。
综上，国家工作人员利用职务之便，非法占有公共财物的行为一旦完成，造成公共财物损失的法定危害后果就同时形成，相关法益也已被侵害，犯罪过程中虚开发票缴纳的税款属于犯罪成本，应当计入贪污数额。
为什么孟程向马某某索要50万元的行为没有被认定为索贿？
张潘铎：案件办理中，有观点认为该50万元是孟程主动向马某某索要，系索贿。我们未采纳这一观点。
索贿是受贿犯罪的一种表现形式，指国家工作人员利用职务上的便利，以明示或暗示的方法，主动向他人索取贿赂。索贿具有一定的主动性，但是并不能只要是受贿人主动提出就认定为索贿，还需要综合考虑各种主客观因素以及具体情况进行分析认定，以确保判断的准确性。
首先，索贿行为必须具有主动性，即受贿人主动向他人提出或者暗示收受财物要求；其次，受贿人所表达出来的索求意图应该清晰明了，不能有任何误解或者含糊不清之处；再次，受贿人需要借助其职权或者地位形成的便利条件，对行贿人施加压力或者产生影响，达到一定的心理强制程度，让其不情愿又不得不拿出财物。本案中，马某某曾表示，在孟程需要用钱时可以随时告诉自己，自己一定立即给其安排，事后孟程向马某某索要50万元属于兑现其行贿款，并没有对马某某在心理上形成强制，马某某也没有表现出不情愿，故不应认定为索贿。
胡艳彬：索贿并非刑法规定的独立罪名，而是法定从重处罚情节。其特征表现为：一是索贿行为是行为人主动实施的，而不是被动接受的；二是索贿行为是以所掌握的职权为条件，向他人索要财物。本案中，马某某之前向孟程明示过要给予财物，双方已经达成行受贿的合意，其后孟程向马某某索要50万元是对“行贿约定”的兑付，并非索要财物，属于普通受贿。
孟程犯国有公司人员滥用职权罪，造成损失的金额如何认定？
潘晓燕：神马建工集团中标某安置房项目后，神马建工集团郑州分公司与何某某签署联营协议，联营期间，孟程擅自决定以神马建工集团郑州分公司名义向神马建工集团提出申请，由神马建工集团对外支付本应由联营方何某某承担的工程款，给神马建工集团造成重大损失。
这些损失是否应计入孟程犯国有公司人员滥用职权罪造成损失的金额，应当结合犯罪构成进行认定。
根据刑法第一百六十八条规定，国有公司、企业的工作人员滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，构成国有公司、企业人员滥用职权罪。从犯罪的客观方面看，该罪行为人存在超越职权或者不正当行使职权的行为，通常表现为超越职权擅自决定、处理无权事项，或者背离职务要求，胡乱作为以及故意不履职等。从犯罪主观方面看，构成本罪需要行为人在主观上明知自己的行为系滥用职权行为。
具体到本案，孟程与何某某经熟人介绍相识，但未尽注意义务，未对何某某的经营情况进行全面了解，而草率签署联营协议。其后，面对何某某的资金请求，其不仅不按规定严格把关工程款支付，还擅自做主，在未经集体研究情况下，对不符合支付条件的款项依然签字申请神马建工集团支付，系故意不按照规定的程序和方式行使职权。在何某某无法履约的情况下，由神马建工集团郑州分公司接手工程，继续完成，致使神马建工集团遭受直接损失1640余万元。该1640余万元直接损失与孟程滥用职权的行为具有因果关系，应认定为孟程犯国有公司人员滥用职权罪造成的损失金额。
孟程向自己单位的领导交代犯罪问题能不《极速赛车全国开奖官网》能认定为自首？法院在对孟程量刑时主要考量了哪些方面？
张潘铎：2023年11月13日下午，平顶山市监委工作人员在神马建工集团将孟程带离后留置。经调查证实，孟程在被留置当天上午，主动向其所在单位的董事长刘某某交代了自己涉嫌国有公司人员滥用职权、贪污、受贿等问题，并表示向神马建工集团党委投案，要求工作人员带其去相关单位自首。被留置后，孟程如实供述了平顶山市监委已掌握的滥用职权犯罪事实和尚未掌握的贪污犯罪事实以及受贿的大部分主要犯罪事实。
赵晚晴：刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。这意味着构成自首，需要同时具备自动投案和如实供述罪行两个条件。
根据“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一部分关于自首的认定和处理规定，“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。”孟程犯罪后，在监察机关对其采取留置措施前，能够主动向单位主要领导如实交代犯罪事实，要求投案，其行为符合自首的规定。
在监察机关立案调查前，孟程主动向神马建工集团退缴三套房产及车位共计366万余元，用于折抵公司对外欠账，该行为系弥补因滥用职权造成的损失。归案后，其向监察机关如实供述自己涉嫌国有公司人员滥用职权、贪污、受贿的全部罪行，其中包括监察机关尚未掌握的贪污犯罪事实、受贿的大部分主要犯罪事实。法院在量刑时考虑上述因素，认定其行为符合自首的规定，一审对其判处有期徒刑13年，并处罚金60万元。
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本报记者 林龙 【编辑:陈生 】
